חייל שנהרג והוריו או אשתו מבקשים להפרות את זרעו לאחר מיתה

פרק א: האם רצון המת מהווה עילה להפריה

פרק ב: בעלות וזכויות בזרע המת

פרק ג: מעמד הנולד בדיני יבום יחוס וירושה

פרק ד: טובת הילד

פרק ה: הוצאת זרע מהמת ושימוש בו

פתיחה

מאז פרוץ מלחמת 'חרבות ברזל', דווח על גל פניות של הורים שכולים ואלמנות, שביקשו לבצע הליך שאיבת זרע מהבן או הבעל, חללי צה"ל שנפלו במלחמה, על מנת לשמרו ולהפרותו בעתיד בהפריה חוץ גופית (IVF). הליך זה מתבצע על ידי רופא מומחה, הנוטל חלקים מרקמת האשך ומעביר אותם למעבדה, שם מחפשים תאי זרע, המועברים לאחר מכן להקפאה [בבית החולים 'שערי צדק' בירושלים, הליך שאיבת הזרע נעשה בחדר הטהרה הסמוך לבית החולים, אך מופרד ממנו, על מנת להימנע מאיסור טומאת כהנים הנמצאים בבית החולים].

ככל שהפעולה מתבצעת קרוב יותר למוות, סיכויי הצלחתה גדולים יותר. בכ-75 אחוזים מהמקרים שבהם מתבצעת הפעולה עד 24 שעות מהמוות, ניתן למצוא זרע שמתאים להקפאה. לאחר שעברו 72 שעות מהמוות, ברוב רובם של המקרים, כבר לא ניתן להפיק תאי זרע חיים המאפשרים הפריה עתידית. סיכויי הצלחת נטילת זרע לצורך הולדה בעתיד, תלויים גם בתנאים בהם היה הנפטר עד לנטילת הזרע, באיכות הזרע טרם הפטירה ובנסיבות המוות. אחד הסיפורים הכאובים בתחילת המלחמה, היה בקשתה של שי-לי עטרי, שבעלה נרצח בכפר עזה, לזרז את הליך זיהוי גופתו, כדי לשאוב ממנה זרע. למרבה הצער, בשל שהות הגופה שעות ארוכות בשמש, התברר כי הוא כבר לא ראוי להפריה, וחלומם המשותף לזכות בילדים נוספים, נגוז.

סוגיה זו של נטילת זרע לאחר המוות, שימורו ושימוש בו בעתיד, מעוררת שאלות מורכבות בתחומי ההלכה והמשפט, בנדון זכויות האדם על גופו, הזכות להוֹרוּת ומעמדו ההלכתי של הוולד. נכון לשעת כתיבת הדברים, אין במדינת ישראל חקיקה מוסדרת בנושא, אלא הנחיות שפרסם היועץ המשפטי לממשלה ב-2013, כדלקמן:

• מי יכול לבקש נטילת זרע מנפטר – אלמנה או בת זוג קבועה של הנפטר, אינה נדרשת לפנות לבית משפט לענייני משפחה, אלא אם כן אחד או יותר מקרובי המשפחה של הנפטר מתנגדים להליך, ואז יש לבקש את אישור בית המשפט.

לעומת זאת, הורי הנפטר או כל קרוב אחר, צריכים לפנות לבית משפט לענייני משפחה, כדי לקבל אישור לשאיבת זרע לאחר המוות.

לאור המציאות החדשה שנוצרה עם פרוץ מלחמת 'חרבות ברזל', הונחו בתי החולים בישראל לאשר ב"הוראת שעה" עד יום 30.4.2024, נטילת זרע מנפטר גם לבקשת הורי הנפטר, ללא צורך באישור מבית המשפט. וזאת, כאשר יש יסוד סביר להניח שפניה לבית המשפט עלולה למנוע את אפשרות שאיבת הזרע, נוכח חלוף הזמן ממועד הפטירה [אלא אם כן ידוע על קיום התנגדות לנטילה או כאשר קיימת מחלוקת בין ההורים עצמם].

• שימוש בזרע שניטל – נעשה אך ורק לאחר אישור של בית המשפט. כאשר המבקשת היא מי שהיתה בת זוגו של הנפטר, הבקשה מתקבלת, גם אם לא ידוע שביקש זאת, מתוך ההנחה שרצונו היה להביא עמה ילדים לעולם, כל עוד לא קיימת ראיה שהתנגד לכך. אולם כאשר הורי הנפטר מבקשים להשתמש בזרעו, האישור ניתן רק אם הוכח שזה היה רצונו.

כבר במהלך מבצע 'עמוד ענן', בשנת תשע"ב (2012), וכן במבצע 'צוק איתן' בשנת תשע"ד (2014), עשרות חיילי צה"ל ביקשו שיֵעשה שימוש בזרעם, במקרה שחלילה ימותו או יאבדו את כושר ההולדה במהלך הלחימה. וכך הוא גם כעת במלחמת 'חרבות ברזל'.

יצויין כי נדון הפריה לאחר המוות, מצוי גם אצל חולים במחלה סופנית, המעוניינים להקפיא מזרעם, כדי לעשות בו שימוש לאחר פטירתם.

הדיון הציבורי בנושא זה בוועדות הכנסת, בערכאות השיפוטיות ובתקשורת, טעון ברגשות כאב וצער עמוק של בני המשפחה על אובדן חיים צעירים והרצון להנציח את הנפטר, בפרט כאשר לא הותיר אחריו זרע של קיימא. המבט ההלכתי בסוגיא זו מתמקד בצדדים נוספים:

• האם לנפטר יש תועלת בהשארת זרעו והפרייתו בעולם, ובכלל זה האם בקיום רצונו המפורש להפריה לאחר מותו יש מצוה. והאם כשנפטר לא גילה את רצונו בהפריה ולא השאיר אחריו צוואה, ניתן ליטול זרע אך ורק כדי למלא את רצון אשתו או הוריו להקים לו שם ושארית.
• כאשר אין צוואה או אומדן דעת ברור של הנפטר, למי הזכות לקבוע מה יעשה בזרעו – להורים, ליורשיו או בת זוגו, או לאף אחד מהם.
• מעמדו ההלכתי של הנולד – האם נחשב כבנו של בעל הזרע בדיני יחוס [כהונה ואיסור בקרוביו] וירושה.
• דיני חליצה ויבום – בהפריית הזרע באשת המת שלא היו לו בנים, האם נפטרת מיבום, והאם בזמן שהזרע נמצא בהקפאה אפשר לחלוץ לה ולהתירה להינשא.
• טובת הילד – הדיון הציבורי עוסק ברובו בטובת בת הזוג או בני המשפחה המעוניינים להנציח את זכר הנפטר. אך יש לדון האם מצבו הרגשי והמשפחתי המורכב של ילד שנולד ללא אב, מהווה עילה על פי ההלכה, למנוע הפריה לאחר מיתה.

• • •

כפי שיבואר להלן, יש להבדיל בין שלושה מקרים, שבכל אחד מהם נדונים הלכתיים שונים:

[א] חייל נשוי שיש לו ילדים – ואשתו מבקשת זרע ללדת ילדים נוספים, הדיון בדיני יחוס וירושה.

[ב] חייל נשוי ללא ילדים – ואשתו מבקשת זרע מבעלה ללדת ממנו ילדים משותפים. מלבד שאלת יחוסו וחלקו בירושה, יש לדון בהלכות יבום וחליצה בשאלה הבאה: מאחר ולא היו למת בנים, אשתו חייבת בחליצה על מנת להתיר לה להינשא, אולם מצב שבו יש בעולם זרע של הנפטר המוקפא ויתכן שיֵעשה בו שימוש, לכאורה מעורר ספק האם בזמן זה ניתן לחלוץ לה ולהתירה להינשא.

[ג] חייל רווק – והוריו מבקשים לשאוב ממנו זרע. מלבד שאלות היחוס ודיני ירושה, ככל הנראה ההפריה תֵעשה ברחמה של אשה פנויה, ויש לברר האם הדבר מותר וראוי על פי ההלכה.

פרק א

האם רצון המת מהווה עילה להפריה

א. הרב מרדכי הלפרין (קובץ בית הלל, חלק ט עמ' נד) נשאל הלכה למעשה: "בחור רווק הקפיא בהיתר מורה הוראה שתי מנות זרע, לפני שעבר טיפולים נגד לוקמיה כימותרפיה והקרנות. הבחור החלים, אולם לאחר שנה חלה שוב, ונפטר לבית עולמו. במכתב שנמצא לאחר מותו, הוא כתב להוריו: "אני מזכיר לכם שיש בבית החולים זרע קפוא שלי, כמובן הייתי רוצה שיהיה בו שימוש". ההורים התלבטו, האם מותר להם לקיים את רצונו של הבחור, ואולי הם אף מחוייבים בכך משום מצוה לקיים את דברי המת.

בראשית דבריו ציין הרב הלפרין כי ודאי שאין בהפריה לאחר המוות קיום של מצות "פרו ורבו" מאחר ו"המת איננו מצווה בכלום לאחר מותו, וכמו שכתב דוד המלך ע"ה (תהלים פח, ו) בַּמֵּתִים חָפְשִׁי, ודרשו חז"ל (שבת ל, א) חופשי מן המצוות".

אולם יתכן והתועלת בקיום רצונו של המת נובעת מכך ש"מצינו שדברים המתרחשים לאחר מיתתו של אדם יכולים להיחשב לזכותו ולהועיל לו, כגון ברא מזכה אבא (סנהדרין קד, א). ואם כן הרי יתכן שיש ענין של גמילות חסדים לזכות לא רק את החיים אלא גם את המתים, כמפורש בברייתא (סוכה מט, ב). וכן איתא בירושלמי פאה (פ"א) שהצדקה נוהגת בחיים, וגמילות חסדים נוהגת בחיים ובמתים. והבית יוסף (יו"ד סי' שעו סע' ד) כתב בשם הכל בו: "על מה שנמצא בהגדה, שפעם אחת פגע רבי פלוני באחד שהיה מקושש עצים וכו', אמר ליה אין מי שיצילני, אם לא שיאמר בני קדיש אחד או יפטיר בנביא. על זה פשט המנהג, לומר בנו של מת קדיש בתרא כל י"ב חודש, וגם להפטיר בנביא. ויש שמתפללים כל מוצאי שבת תפלת ערבית, לפי שבאותה שעה חוזרים הרשעים לגיהנם ואפשר שתגן עליהם אותה תפלה. והמעשה הזה הוא בזוהר חדש בסוף פרשת אחרי מות".

ואכן מסקנתו: "מאחר והבן הנולד מהזרעה לאחר מיתה מתייחס לאביו כבן לכל דבר [להלן [פרק ג] נדון ענין זה בהרחבה], הרי שעצם קיומו של בן המזכה אב, חסד יש בו. וכל המסייע לקיומו של בן כזה, הרי הוא גומל חסד עם המת. לכן מסתבר שמתקיימת מצות גמילות חסדים עם המת, במילוי רצונו להשאיר לעצמו שם וזכר מזרעו המוקפא. במיוחד לאור האפשרות המיוחדת לבן כזה, לזכות את אביו המת זכיה שאיננה מתקיימת על ידי אחר".

הרב הלפרין חזר ודן בשאלה זו בהרחבה בקובץ אסיא (עז-עח עמ' 113) וכתב בסיום דבריו: "סוף דבר, כשלוש וחצי שנים לאחר מותו, נולדו לנפטר בן ובת, שני תאומים בריאים".

מצוה לקיים דברי המת – בדיני ממונות או גם בדברים אחרים

ב. לאחר פרסום מאמרו של הרב הלפרין, ידידי רבי אשר וייס, גאב"ד דרכי תורה, הגיב על דבריו (קובץ בית הלל, חלק י עמ' עג) "הנפטר לא מקיים בזה מצות פרו ורבו, דכיון שכאשר מת אדם נעשה חפשי מן המצוות, ואין אדם מקיים מצוה לאחר מותו. ומצד מצוה לקיים דברי המת אין כאן, דכבר כתבו הפוסקים דלא נאמרה הלכה זו אלא בממונו של אדם ולא בדבר אחר, וכתב התשב"ץ (ח"ב סימן נג) דאין האדם בשעת מותו לא נביא ולא מלך ולא נשיא, לחייב אחרים לעשות רצונו, ועל כרחך דלא נאמרה הלכה זו אלא בענייני ממון, ומדיני נחלות היא".

לגופה של השאלה שדן בה הרב הלפרין – הפריית זרעו של רווק לאחר מיתה, כתב הרב וייס בחריפות: לענ"ד אין ראוי כלל למלאות בקשתו ולא רק שאין חיוב או מצוה לעשות כן אלא יש בזה קלקול גדול ויש להימנע מעשיית רצונו זה וברור שאף בחור זה בעלמא דקשוט רואה שענין זה פסול ביסודו". וזאת משום "דהלא ברור שאסור להפרות אשת איש מזרע של איש אחר שאינו בעלה, ואם כן לא נוכל להשתמש בזרעו של בחור זה אלא כדי להפרות פנויה. והפריה זו אינה מציאותית כלל בפנויה יראת שמים שומרת תורה ומצוות, אלא בפנויה חילונית, כמובן לכל בר דעת. ואף אצל הנשים החילוניות אין זה מצוי שפנויה תרצה להרות אלא בחוגים מופקרים פורקי עול, החפצות להרות וללדת ולגדל ילדים ללא עול וקשר של חיי נישואין ואבהות. ואם כן קרוב הדבר שאם אכן יקימו זרע, לא יהיה בן זה שומר תורה ומצוותיה, ואיזה זכות יש לאדם כשזרעו מרשיע ופורק עול. והלא כשם שברא מזכה אבא כשהבן צדיק, כמבואר בסנהדרין (קד, א), כשהבן רשע מבייש הוא את אביו. ועוד, דעל ידי היתר זה אנו מעודדים הורות ללא נישואין". ומסקנתו: "מכל אלו הטעמים נראה דאין למלאות את הבקשה הנ"ל, ישתקע הדבר, ולא יעלה ולא יבוא כלל".

התחשבות ברצון האנושי להשאיר שם ושארית בעולם

ג. הרב הלפרין הזכיר את דברי הגרז"נ גולדברג (אסיא, סה-סו, אלול תשנ"ט עמ' 47) שנשאל "האם מותר לשאוב זרע מכיס האשכים של גבר מת על מנת להפרות את אשתו ולהשאיר לו זכר בעולם", והשיב: "ללא הסכמה של הנפטר, כמובן שהדבר אסור. אך אם קיימת הסכמה מפורשת, או אפילו אומדן ברור שזה רצונו, אז אין בכך איסור. נציין, שעל פי ההלכה צריך סיבה כדי לאסור, וללא סיבה כזו, המצב הטבעי הוא היתר. לעניין זה נוגעת גם העובדה שהתורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום". לדעת הגרז"נ, ההתחשבות ברצון מפורש של המת להפרות את זרעו לאחר מיתה, או באומדן ברור על רצון שכזה – היא שיקול להתיר את ההפריה היות ו"התורה החשיבה מאד את הרצון האנושי להשארת שם וזכר בעולם, כפי שניתן ללמוד מפרשת ייבום" [יתכן וכוונתו לדברי ספר החינוך (מצות תקצ"ח) בשורש מצות היבום: "אין זכר למת בעולם הגופני זולתי זאת האשה, שהיא עצם מעצמיו ובשר מבשרו, היה מחסדי הא-ל עליו להקים לו זרע ממנה על ידי אחיו, שהוא גם כן כחצי בשרו. כדי שיהיה אותו הזרע ממלא מקומו ועובד בוראו תחתיו, ויזכה על ידו בעולם הנשמות אשר הוא שם, כמו שידוע, דברא מזכה אבא"].

הרב הלפרין, הסתמך על דברי הגרז"נ גם בנדון הפריה לאחר מיתה של רווק ברחמה של פנויה.

על דברים אלו הגיב הרב וייס: "בער אני ולא אבין, וכי משום הרצון האנושי ניתנה מצות יבום, וכי דרשינן טעמא דקרא, והלא שורשו בגובהי מרומים וגזירת הכתוב היא, וטעמי המצוות לא נתגלו לשום אדם מעולם (לשון נפש החיים סוף שער א), ובפרט במצוה זו ידועים דברי הזוה"ק שיש בו סודות נשגבים".

לסיכום

הגרז"נ גולדברג התיר הפריה לאחר המות באשת המת, כדי למלא אחר רצונו, כאשר היתה לכך הסכמה מפורשת ממנו, או אומדן ברור שזה היה רצונו. הרב מרדכי הלפרין, הסתמך על דברי הגרז"נ גם בנדון הפריה לאחר מיתה של רווק ברחמה של פנויה.

אולם לדעת הגר"א וייס, גם אם המת הביע את דעתו במפורש, אין להפרות את זרעו לאחר מיתה.

להלן [פרק ג אות יא] יובאו דברי הגר"מ שטרנבוך, שבהפריה לאחר מיתה הוולד לא מתייחס אחר בעל הזרע, ולכן אסור להפרות מזרעו של מת כדי לא להביא לעולם ילד "פגום" שאינו מיוחס לאביו.

פרק ב

בעלות וזכויות בזרע המת

כאשר אין צוואה או אומדן דעת ברור של הנפטר, יש לברר האם יש בעלות או זכויות בזרע המת, לקבוע מה יעשה בזרעו – להורים, ליורשיו או לבת הזוג, או לאף אחד מהם.

נפקא מינה לדוגמה, אם יש מחלוקת בין בת הזוג הרוצה להרות מזרע המת, וההורים מעדיפים "פונדקאית" אחרת, או כשבני המת לא מעוניינים ב"יורש חדש" שיגרע מחלקם בירושה – מי המחליט בנושא.

ד. בספרנו רץ כצבי – פוריות (ח"א סימן ח, פרק ב) נדונה בהרחבה שאלת בעלות האדם על זרעו, והבאנו את דבריו של הראשון לציון הגר"א בקשי דורון (שו"ת בנין אב ח"ג סימן נג) שכתב: "גם אם אדם בעלים על גופו, זהו כל עוד האיבר חי ונמצא עמו, אולם כיון שעם נטילת האיבר חל על האיבר דין איסור הנאה ומצות קבורה, הרי שהתורה הגבילה את הבעלות כל עוד האיבר חי, אבל כשניטל או מת, נאסר האיבר בהנאה, ואיסור זה מפקיע למעשה כל זיקה של הבעלים לאיבר, מלבד מצות הקבורה המוטלת עליהם. והוא הדין היורשים אינם יורשים גוף, לפי שאסור הוא בהנאה והופקע מכל בעלות, כיורשים מקבלים הם את דין הבעלים לדאוג לקבורת המת. אבל ברור שאין להם בעלות על גוף המת, לפי שכל בעלותם היתה על האיבר החי". ומבואר שגם לדעת הסוברים שיש לאדם בעלות על גופו – הבעלות היא רק בחיי האדם, אבל לאחר מיתה, אין לאדם או ליורשיו בעלות על הגוף.

יסוד הדברים מפורש בשו"ת אגרות משה (יו"ד ח"ג סימן קמ) בתשובתו "בדבר שנשאל מוואשינגטאן מלשכת הנשיא (אופיס של הפרעזידענט) בדבר שימוש באברים של המת על פי צוואתו לצורך רפואה", וכתב רבי משה: "הנני משיב בקצרה כי על פי דין התורה שקבלו חז"ל איש מפי איש עד משה רבינו ע"ה שקיבלנו מסיני, אין שום אדם בעלים על גופו לצוות שיעשו בגופו, ואפילו רק באבר אחד מאבריו, שום דבר. אף לא לצורכי השגת ידיעה לענייני רפואה. וכל שכן שבניו וקרוביו אינם בעלים על זה".

וכן מסר לי ידידי הרב פרופ' אברהם אברהם בשם הגרש"ז אויערבך והגרי"ש אלישיב "שאין לקחת קרניות להשתלה מן המת, ויש בזה משום גזל שאין אדם בעלים על גופו".

לפי דבריהם יוצא, כי ליורשים אין בעלות או זכות ליטול מאומה מגופו של המת.

והנה לעיל [אות ג] הובאו דברי הגרז"נ גולדברג, שהתיר הפריה לאחר המוות אם קיימת הסכמה מפורשת, או אפילו אומדן ברור שזה היה רצונו של המת. על כך נשאל הגרז"נ: "האם יש מעמד להתנגדות יורשים חוקיים של הנפטר המתנגדים ליצירת יורש חדש [כתוצאה מהפריה לאחר מיתה] שינשלם מירושתם". והשיב: "ליורשים אחרים של הנפטר אין שום מעמד בשאלה זו".

כמו כן, על פי ההלכה אשה לא יורשת את בעלה, כדברי הרמב"ם (נחלות פ"א ה"ח) "אשה אינה יורשת בעלה כלל". וכאשר אדם נפטר ללא בנים או בנות, אביו יורשו, כדברי הרמב"ם (שם ה"ב) "אם אין לו בנים יירשנו אביו". לפיכך, גם לדעת הסוברים שיש ליורשים בעלות או זכויות בזרע המת, אשת המת אינה בכללם. ובמקרה של חילוקי דעות בינה לבין ההורים – אביו יורש את הזכות להחליט ולקבוע מה לעשות בזרע בנו המת, ולא אשת המת.

זכות שימוש בזרע הבעל מדיני שעבודו לאשתו

ה. לכאורה היה מקום לומר, שיש לאשה זכות להשתמש בזרע הבעל מצד השעבודים ההדדיים של בעל ואשה.

לאשה יש זכות לתבוע מבעלה להעמיד לה צאצאים, כדברי הגמרא (יבמות סה, ב) "ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן. אמר לה, לא מפקדת". בפני רב נחמן התייצבה אשה שתבעה גט מבעלה בגלל שהיה עקר כדי להינשא לאחר ולזכות ממנו בפרי בטן. ורב נחמן השיב לה, היות ואינה מצווה על פריה ורביה אין לה זכות לטעון שרצונה להינשא כדי ללדת ילדים. על כך ענתה לו האשה: "לא בעיא הך איתתא חוטרא לידה ומרה לקבורה. אמר, כי הא ודאי כפינן", ופירש רש"י (ד"ה חוטרא) "עץ שתישען עליו לעת זקנתה, ואם תמות יקברנה". כלומר, האשה טענה שזכותה ללדת ילדים כדי שישמשו אותה בזקנותה [להישען עליהם] וידאגו לקבורתה – ורב נחמן קיבל את טענתה. משמע לכאורה שיש לאשה זכות לתבוע מבעלה להעמיד לה צאצאים. ואם כך, כשם שהתחייבויות הבעל למזונות וכסות האשה האמורים בכתובה, נגבים מממון הבעל לאחר פטירתו – לא מדיני ירושה אלא מדיני התחייבות הכתובה, כך גם זכותה לממש את חובת הבעל כלפיה לזכות לזרע של קיימא גם לאחר מותו.

אולם במחשבה שניה יש לדחות סברא זו, כי לכאורה נראה שהטעם להתיר להשתמש בזרע המת נובע מחמת "כבוד הנפטר" כדי להשאיר לו שם בעולם, ואילו דיני הכתובה אינם אלא דברים הנוגעים לצרכי האשה וכבודה, ועל כן התחייבות הבעל בכתובה לא מהוה סיבה להקנות זכויות לאשה לקבל את זרעו להפריה.

פרק ג

מעמד הנולד בדיני יבום יחוס וירושה

ו. נאמר בתורה בפרשת יבום (דברים כה, ה) "כִּי יֵשְׁבוּ אַחִים יַחְדָּו וּמֵת אַחַד מֵהֶם וּבֵן אֵין לוֹ, לֹא תִהְיֶה אֵשֶׁת הַמֵּת הַחוּצָה לְאִישׁ זָר, יְבָמָהּ יָבֹא עָלֶיהָ וּלְקָחָהּ לוֹ לְאִשָּׁה וְיִבְּמָהּ". ובמסכת יבמות (פ"ד מ"א) מובא: "החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה, בזמן שהוולד של קיימא, הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו. אין הולד של קיימא, הוא אסור בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו".

כאשר ה"יבמה" היתה מעוברת בשעת החליצה ונולד ולד של קיימא [שחי שלשים יום], מתברר שמעולם לא היתה זקוקה ליבום, ולכן אינה נחשבת "חלוצה" – "הוא מותר בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו". בסוגיית הגמרא (יבמות פז, ב) נלמד דין זה מהפסוק (משלי ג, יז) "דְּרָכֶיהָ דַרְכֵי נֹעַם וְכָל נְתִיבוֹתֶיהָ שָׁלוֹם", ופירש רש"י (שם ד"ה דרכיה) "וזו שהיה לה בן ולא נזקקה ליבם וניסת לשוק ומת בנה, אם תאמר תחלוץ, הרי היא מתגנה על בעלה, הלכך ובן אין לו בשעת מיתה קאמר, והרי יש לו". דרך התורה היא "דרכי נועם", ולכן לא יעלה על הדעת שלאחר שנולד ולד בן קיימא ופקעה זיקת היבום, אם ח"ו בן זה ימות היא עלולה לחזור לזיקת יבומה ותיאסר על בעלה. ולכן נלמד מהפסוק שמעוברת שילדה בן הופקעה גם כן מזיקת יבום, גם אם הוולד מת לאחר מכן. וכפי שנפסק בדברי הרמב"ם (יבום וחליצה פ"א ה"כ) "החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה, אם היה ולד של קיימא, הרי זה כמי שלא נחלצה לו מעולם ומותרת לכהונה ומותר בקרובותיה. ואם הפילה, או שלא שהה שלשים יום אחר שנולד, חוזר וחולץ לה הוא או אחד מאחיו, שחליצת המעוברת אינה חליצה וביאת המעוברת אינו יבום".

חובת יבום כאשר העיבור הוא לאחר מיתת האב

ז. בדרך כלל, זמן הפריית הביצית לאחר הביאה הוא משך זמן של כמה שעות ועד שלושה-ארבעה ימים.

והנה הנודע ביהודה (מהדו"ק אבן העזר סימן סט) חידש חידוש גדול בדיני יבום: "ואמרתי בלבי, הן אמת שבתורה כתיב וּמֵת אַחַד מֵהֶם וּבֵן אֵין לוֹ, מכל מקום אם הניח אשתו מעוברת מקרי יש לו, אף שעדיין לא נולד, אם נולד אחר כך מקרי למפרע יש לו בן. אבל אם בשעת מותו לא היתה אפילו מעוברת, בודאי אם היה באותה שעה אצל הנביא ואומר שאינה מעוברת, היתה מותרת באותה שעה ליבם ולא הוה אסרינן אותה מטעם הריון שתקבל אחר כך, אי לאו איסורא דרבנן שאסרו תוך ג' [חדשים להבחין בין זרע הבעל הראשון לזרע היבם]. ואם כן אני אומר, אשה שלא קלטה הזרע קודם מיתת בעלה אף שקלטה אחר מותו ובנו הוא לכל דבר, מכל מקום לענין יבום כבר קרינן בה ובן אין לו בשעת מיתה, ובת יבום היא". חיוב יבום נקבע בזמן המיתה. ולכן אם בשעת הפטירה הזרע עדיין לא נקלט, הרי שנאמר עליו "וּבֵן אֵין לוֹ", והאשה חייבת ביבום. וחידושו הוא, שלמרות שהזרע נקלט לאחר הפטירה והבן שנולד הוא בנו של המת לכל דיני התורה [ירושה, יוחסין, איסור קרובים], עדיין האשה מחוייבת ביבום מכיוון שבשעת פטירתו של הבעל, אשתו לא היתה מעוברת, וחיוב היבום נקבע לפי שעת הפטירה ומכיוון שהזרע עדיין לא נקלט, "אין לו בן", והאשה חייבת ביבום [אמנם למעשה סייג הנודע ביהודה את דבריו, וכתב שאין להסתמך על חידושו לדינא: "לפי שדבר זה דבר חדש ולא מצינו בשום פוסק, ולכן אני אומר וכי בשביל שאנו מדמים נעשה מעשה להמציא חומרא חדשה"], אולם לעניין ירושה הוולד הוא בנו לכל דבר וענין, שכן נוצר מזרע שלו ואף שהאשה התעברה רק לאחר מיתתו.

הקרן אורה (יבמות פז, א ד"ה גמרא והלא) תמה על הניגודיות היוצאת מחידושו של הנודע ביהודה – כי מחד גיסא למת יש בן היורשו, ומאידך גיסא, האשה חייבת ביבום כאילו בעלה מת ואין לו בנים: "דינו תמוה, דהיכן מצינו יבום שלא במקום נחלה, וזה הבן יורשו ואחיו מייבם". ולכך כתב הקרן אורה: "אבל לענין יבום, כל שסופו להיות לו זרע, או שהיה לו ואחר כך מת, לאו בת יבום היא, והכל משם דרכיה דרכי נועם". הקרן אורה אינו מסכים עם החילוק בין דין יבום לשאר הדינים, כי לדעתו לא יתכן מצב שיש בן יורש, ובד בבד האשה חייבת ביבום. ולכן לדעתו גם דין היבום נקבע על פי היוחסין כדיני הירושה, ואם לאחר שמת נתברר שאשתו מעוברת וילדה ולד בן קיימא, הרי אין זה בכלל "וּבֵן אֵין לוֹ", והבן פוטר את אמו מיבום.

חיוב חליצה באשה שבעלה מסר זרע שעדיין לא הופרה – דעת הגרי"ש אלישיב

ח. על פי דברי הקרן אורה, שהנולד מעיבור שלאחר המיתה פוטר את אמו מיבום, חידש הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ג סימן קצ) כי מי שמסר זרע לבנק הזרע ומת בלא בנים ונתחייבה אשתו ביבום, מכיוון שאם יוולד בן מזרעו גם לאחר זמן, האשה תפטר מיבום, הרי שאף קודם שהזרע הופרה, דינה כמעוברת שחליצה לא מתירה לה להינשא: "גם יש לדון לכאורה, בעל שמסר זרעו לבנק הזה והלה מת ללא בנים, הרי יש לדון שאשתו אסורה לעלמא, ולא יועיל שאחיו יחלוץ לה דהוי לה כאשה מעוברת דאילו גם כאן יש לומר וזרע אין לה, עיין לה, שמא יווצר ולד מהזרע שלו". כלומר, קיימא לן להלכה כדעת ריש לקיש (יבמות לה, ב) "חליצת מעוברת לא שמה חליצה, וביאת מעוברת לא שמה ביאה". אשה שמת בעלה וחלץ לה אחד מן האחין ולאחר מכן התברר שהיא מעוברת ולבסוף הפילה את הוולד, צריכה חליצה נוספת, משום שחליצה בזמן שהיא מעוברת וממתנת לבן אין שמה חליצה. לאור זאת, מכיון שאם יוולד לו בן בעתיד מהזרע המוקפא הרי הוא בנו לכל דבר ופוטרו מן היבום, נמצא כי אשה זו היא בכלל דרשת ריש לקיש [שם] "ובן אין לו, עיין עליו", וכפי שפירש תוספות [שם ד"ה וריש לקיש] "עיין עליו – שלא תחלוץ ולא תנשא כל זמן שעומדת בספק". לפיכך, אשת המת, העומדת בספק שמא תיפטר בעתיד מהיבום על ידי בן שיוולד לו מזרעו המוקפא, אינה יכולה לחלוץ בינתיים.

חידוש זה הובא גם בספר הערות הגרי"ש אלישיב על מסכת בכורות (כ, א) "אם נקטינן דבן הבא מזרעו המוקפא שהזריעו אותו אחר זמן הוה בנו ומתיחס אחריו לכל מילי, הכי נמי הוה בכלל בנו לפטור מיבום והוה בזה "עיין עליו". ולכן שישחיתו את הזרע ואז תקבל חליצה".

למרבה הצער, נדון זה מעשי במקרים שהבעל חלה ונזקק לעבור טיפולים רפואיים, ובשל כך הוציא זרע לשימור לפני הטיפולים [מחשש שהפוריות תיפגע], ולאחר מכן הוא נפטר. מבירור שערכתי, בבתי הדינים בישראל יש דיינים שחוששים לדעת הגרי"ש אלישיב ומוודאים שהזרע הושמד לפני שהאשה מקבלת חליצה, אולם יש דיינים שאינם מקפידים בכך. וכך נוהגים גם בארצות הברית, בבתי הדין הנשמעים להוראותיו של רבי צבי שכטר, מראשי ישיבת רבנו יצחק אלחנן.

חיוב יבום בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה – דעת הגרש"ז אויערבך

ט. הגרש"ז אויערבך (קובץ נעם ח"א, עמ' קנ) הוסיף והקשה על חידושו של הנודע ביהודה שאם בשעת מיתת הבעל עדיין לא נקלט הזרע, האשה חייבת ביבום: "דלפי זה גם בביאה ממש, מי שבא על אשת איש, ולפני שהזרע נקלט מת בעלה או נתגרשה [לדעת רופאי זמננו בלתי אפשרי כלל שהקליטה תתחיל תוך שעה אחת מהביאה] יהיה הולד כשר, שהרי איסור ביאה בלבד אינו יכול עדיין להטיל על הולד שם ממזר. וכן להיפך, מי שבא על הפנויה ולפני הקליטה נתקדשה [ונמצא שנקלט הזרע בהיותה אשת איש], צריך להיות הוולד ממזר". ולפי חידושו של הנודע ביהודה שזמן קליטת הזרע הוא הקובע ולא שעת הביאה, נמצא שאשת איש שנבעלה ובטרם נקלט הזרע מת בעלה [או נתגרשה] – הוולד אינו ממזר היות ובשעת קליטת הזרע לא היתה אשת איש, וזהו כמובן דבר שלא יעלה על הדעת.

מחמת תמיהתו, חלק הגרש"ז אויערבך על קביעתו של הנודע ביהודה שזמן קליטת הזרע הוא הקובע את תחילת ההריון ודין היבום, ונקט שזמן הביאה הוא הקובע לענין יבום ולכך מי שבא על אשתו סמוך למיתתו ונתעברה לאחר שמת, מאחר והביאה היתה קודם מיתתו הרי הבן פוטר אותה מיבום: "ולכן נראה דלא מיבעיא במי שבא על אשתו כדרך כל אדם, ודאי אמרינן שמיד כשהכניס זרעו לתוך גוף האשה ולא מחוסר עוד שום מעשה בידי אדם, דכהתחלת הריון יחשב, ואף אם הקליטה היתה רק לאחר כמה ימים, מכל מקום הולכים רק אחר שעת הביאה, בין לחומרא ובין לקולא". ומוסיף הגרש"ז שלא רק אם הזרע נכנס לגופה של האשה על ידי ביאה "אלא אפילו בנתעברה באמבטי או בהזרעה מלאכותית, גם כן נראה דאזלינן רק אחר הזמן שהזרע נכנס לתוך גופה, כיון שהקליטה כבר תבוא ממילא בלי שום מעשה". ולכך משום שהופרתה בהזרעה מלאכותית והזרע נקלט אחרי מיתת הבעל היא פטורה מיבום.

יחד עם זאת, הגרש"ז אויערבך הסכים עם הנודע ביהודה, שלעניין יבום זמן המיתה הוא הקובע, וכל שלא היתה מעוברת כלל [לדעת הגרש"ז הכוונה היא שאין זרע בגופה] בשעת מיתה, נתחייבה ביבום ולא תיפטר גם אם יוולד לה בן לאחר זמן, מה שאין כן לעניין יוחסין וירושה בן יורש את אביו גם אם העיבור וההזרעה נעשו לאחר מיתה, ומתוך כך הגיע למסקנה מחודשת כי בהזרעה מלאכותית שנעשתה לאחר מיתה, הוולד יורש את אביו, אך הבן אינו פוטר את אמו, והיא חייבת ביבום: "על כן נראה במי שהוציא את זרעו לתוך כלי, ומת בלא בנים לפני שהכניסו את הזרע לתוך רחם האשה, דאף על גב שנתעברה אחר כך וילדה ולד של קיימא, אפילו הכי חייבת ביבום, משום דאף שהולד מתיחס אחריו והוא בנו לכל דבר, מכל מקום כיון דבשעה שמת הבעל עדיין מחוסר מעשה של הכנסת הזרע לגופה, מיד כבר חל עליה חובת יבום. ואף שלענין ירושה שפיר נקרא יורש, היינו מפני שדין ירושה לא תלוי דוקא בשעת מיתה, ויכול שפיר לחול עליו שם יורש גם אחר זמן רב לאחר מיתת המוריש, כמו למאן דאמר שאין זכיה לעובר אפילו בירושה דממילא, ואפילו הכי שפיר חייל עליו שם יורש גם לאחר מיתת האב, מה שאין כן ביבום". לדעת הגרש"ז, יש הבדל ברור בין ביאה לפני מיתה אף שהזרע נקלט לאחר מיתה, ובין הזרעה שנעשתה לאחר מיתת האיש. בביאה כדרך הארץ או בהזרעה מלאכותית לפני המיתה "שלא מחוסר מעשה בידי אדם", מעשה הביאה או ההזרעה הוא תחילת ההריון, וגם אם הזרע נקלט לאחר מיתה האשה פטורה מיבום כי זה נחשב שהיו למת בנים בשעת פטירתו. אך אם בשעת הפטירה לא היו בנים וכבר חל חיוב היבום, גם אם לאחר מכן נעשתה הזרעה מלאכותית ונולד בן שיורש את אביו, אין זה מפקיע את חיוב היבום – כי דיני הירושה אינם נקבעים לפי שעת המיתה, ואילו חיוב היבום נקבע בשעת המיתה אם "בֵן אֵין לוֹ".

בספר אהבת עולם (פסקים מאת הגרי"ש אלישיב) מובא כי הגרי"ש נשאל, האם אפשר לחלק כדברי הגרש"ז ולומר שדברי הקרן אורה נאמרו רק בביאה קודם מיתתו [שאף שהזרע לא נקלט עדיין, מכל מקום אין חסרון מעשה] ולא בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה [שההריון מחוסר מעשה, כי לא הופרתה עדיין]. והגרי"ש השיב: "דיש מקום לחילוק זה בדרך "אפשר", אך אי אפשר לסמוך על חילוק זה [הלכה למעשה] להתיר יבמה לשוק".

יחוס ודיני יבום בהזרעה מלאכותית – דעת הגר"ש ישראלי

י. הגר"ש ישראלי, ראש ישיבת מרכז הרב וחבר בית הדין הגבוה בירושלים (הובא בשו"ת במראה הבזק ח"ד סי' קכח) נקט להלכה שלא ניתן לחלק בין דיני יבום לדיני ירושה, ולכך בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה הבן אינו מתייחס כלל לאביו, ואמו חייבת ביבום: "בזרע שנמצא בשעת מות הבעל מחוץ לגוף האשה במצב של קפאון, שרק באופן מלאכותי על ידי פעולות הנדרשות להוציאו ממצב זה ולזווגו עם הביצית שבמעי האשה [אם זו אשתו לשעבר ואם זו אשה אחרת], שמבלי פעולה זו לעולם לא יוולד, בזה הדין 'ובן אין לו' נשאר לעולם, ואין לו מאז שום ייחוס אל המת". והוסיף בביאור הדברים: "בֵן אֵין לוֹ בשעת מיתה קאמר, והרי אין לו. ואמרינן בזה, שמשעה שמת ואין כאן 'בן' ואפילו לא בכח – דהיינו כשהאשה במצב של אפשרות הריון – חל בה דין יבום, ולידת בן בכהאי גוונא גם כי יעשה מעשה על ידי הקלטת זרע המת, אינה מפקעת דין היבום. ואם כן מכל שכן לענין המושג 'בן' עצמו, שאם אינו בן לענין יבום, אינו בן לשום דבר אחר, ואינו נחשב קרוב לענין שום דבר, כולל דיני עריות וכל כיוצא בזה, כי אין לו שייכות לאב ולא למשפחתו לשום ענין, שכן דיני משפחה למדים מדיני יבום, ולא ניתן להפריד בין זה לזה. וממילא ברור, שולד שנולד מזרע מוקפא אחרי מות בעל הזרע, אין לו שום יחס קרבה למשפחת האיש שממנו בא הזרע המוקפא, והיורשים כדין ירשו, ואין הולד יכול לתבוע חלקו בירושה".

יחוס ודיני יבום בהזרעה מלאכותית – דעת הגר"מ שטרנבוך

יא. גם הגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות ח"ו סימן רמד) חלק על מסקנת הגרש"ז אויערבך, ולדעתו בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה יש מקום לחשוש שהבן שנולד אינו מתייחס כלל לאביו "דשמא כל המושגים שקבעה תורה באדם, כאבא ואמא, יהודי ונכרי, קבעה כן התורה רק באדם החי בגוף, אבל כשאינו חי בגוף, אינו בכלל אדם, ולא שייך בו כל השמות שקבעה התורה באדם. ולכן בנדון דידן, שהולד נוצר מזרע לאחר מיתת בעל הזרע, אין בעל הזרע יכול להיעשות אביו, שלא שייך שאדם מת נעשה אב. ואף שמצאנו 'ירושה בקבר', והיינו שאדם מת נעשה יורש, וכגון בן שמת בחיי אביו והשאיר זרע אחריו, לאחר מיתת האב, בנו המת יורשו כדי להנחיל לזרעו אחריו. שאני ירושה שילפינן כן מקראי, אבל בעלמא, דלא גלי קרא, יש לפקפק מסברא שכל השמות שקבעה התורה לאדם, לא דיברה התורה אלא באדם החי בגוף. ואף שבאדם שבא על אשה סמוך למיתה ממש, שנמצא שנכנס הזרע לגופה בחייו אבל לא נקלט הזרע רק לאחר מיתה (שקליטת הזרע הוא גם במשך ג' ימים משעת התשמיש), ומכל מקום נחשב לאביו של מי שיוולד מביאתו. שאני התם, דכיון שעומד מעצמו שיקלט הזרע, על כן חשיב כבר בחייו שעומד להיוולד מזרעו, ולכן נחשב בחייו שהוא אב למי שעתיד להיוולד מזרעו. אבל בהוציא זרע בחוץ, שמחוסר מעשה להשתיל הזרע למעי האשה, אם כן כל זמן שלא השתילו הזרע למעי האשה, אינו נחשב בחייו שהוא אביו של מי שעתיד להיוולד מזרעו, שהרי בחייו אין עתיד להיוולד מזרעו" [ככל הנראה, לדעת הגר"מ שטרנבוך, בן זה אינו יורש את אביו].

מתוך כך הגיע הגר"מ שטרנבוך למסקנא שאסור להפרות מזרעו של מת כדי לא להביא לעולם ילד "פגום" שאינו מיוחס לאביו: "ולדברינו דבנוצר מזרעו לאחר מיתה יש לחשוש דאין זה בנו, אם כן כבר מטעם זה יש לאסור דאין להוציא מזרעו כדי להפרותו לאחר מיתתו, או אם הוציא זרעו, אין להפרותו לאחר מיתתו, דכיון שהולד נוצר שלא כדרך הארץ, והיינו ולד בלא אב, לא גרע מבני תשע מידות (נדרים כ, ב), דהם וולדות פגומים, ואין להביא לעולם חס ושלום וולדות פגומים".

הפריה חוץ גופית לעומת הזרעה מלאכותית

יב. דברי הגרש"ז אויערבך ראו אור בקובץ 'נעם' בשנת תשי"ח (1958), כעשרים שנה לפני שנולד התינוק הראשון מהפריה חוץ גופית [ראה רץ כצבי פוריות חלק א בהקדמה לפרקי המבוא]. וכמו כן, הגר"ש ישראלי דן בהזרעה מלאכותית ולא בהפריה חוץ גופית. ויש לדון האם מסקנתם בהזרעה מלאכותית שנעשתה לאחר מיתה, כאשר בשעת המיתה אין בנים ואשתו חייבת ביבום אם נולד בן לאחר מכן – נכונה גם בהפריה חוץ גופית שהתחילה לפני הפטירה. והטעם לחלק בין הזרעה לבין הפריה הוא: בהזרעה מלאכותית, בשעת הפטירה עדיין לא אירע דבר, וברור שלא היו בנים למת באותה שעה, אולם בהפריה חוץ גופית היווצרות העובר כבר התחילה, והרי זה כדין ביאה לפני מיתה שהזרע נקלט לאחר מיתה, ובמקרה כזה כתב הגרש"ז שהאשה פטורה מיבום. ולכן גם לאחר הפריה חוץ גופית, האשה לא תהיה חייבת ביבום.

הרב ד"ר יוסי גרין (תחומין כרך ל עמ' 145) סבור כי הגרש"ז היה משנה את דעתו ביחס להפריה חוץ גופית: "דומה שניתן להגדיר בעלת הביצית כהרה, למרות שההריון בשלביו הראשונים מתחיל מחוץ לרחם האשה, והרי דינה כמי שמת והניח אשתו מעוברת, אם ילדה ויצא הולד חי לאויר העולם, הרי אמו פטורה מן החליצה ומן היבום (שו"ע אה"ע סי' קנו סעי' ד). טענה זו מבוססת על הגדרתה של ביצית מופרית. כל הריון הוא תהליך שראשיתו בהפריה וסופו בלידה, או למצער בהפלה. הדעת נותנת שניתן לשנות את ההגדרה ולקבוע שההריון מתחיל משהושגה ההפריה, ועוד לפני השתרשות הביצית המופרית ברחם. כלומר, משהופרו הביציות שנשאבו מהאשה בזרע הבעל, החל הריונה של האשה".

ואם כן לשיטת הנודע ביהודה, אלמנה נפטרת מיבום וחליצה רק אם בעת תחילת זיקת היבום [זמן פטירת בעלה] גם ההריון כבר נקלט. אם כנים אנו בטענה שהביצית המופרית היא תחילת הריון, הרי בשעת הפטירה, השעה שבה התחילה זיקת היבום, היתה האלמנה מעוברת. לפיכך יפטור הנולד מהביצית המופרית את אמו מיבום וחליצה. וכן אפשר להגיע למסקנא דומה לשיטתו של הגרש"ז אויערבך, שהרי אם אשה שמקיימת יחסי אישות עם בעלה והוא נפטר לאחר מכן, היא נחשבת כמעוברת משעה שנקלט הזרע בגופה, אף קודם ההריון. היה לכאורה מסתבר לומר שאם נעשתה ההפריה החוץ גופית קודם פטירה, אע"פ שעדיין הביצית המופרית אינה בגוף האשה, תיפטר האלמנה מיבום וחליצה.

אמנם ברור כי לשיטת הגר"ש ישראלי והגר"מ שטרנבוך שיש חיוב יבום בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה, והבן אינו מתייחס לאביו – הדין נותן כי בהפריה חוץ גופית לאחר מיתה, יש חיוב יבום לאשה, והבן אינו מתייחס לאביו.

אולם למעשה קשה לקבל את ההנחה שהפריה חוץ גופית היא תחילת הריון בדיוק כמו יחסי אישות, כאשר ברור לכל שלאחר ההפריה עדיין אנו "מחוסרים מעשה" של הזרקת העובר המופרה לרחמה של האשה, וכפי שהשיב הרב אריה כץ, רב משיב במכון פוע"ה (תחומין כרך לב עמ' 99) לדברי הרב ד"ר גרין: "הדיוק מדברי הרש"ז אויערבך על כך שהמעשה החסר היינו הכנסת הזרע דווקא, ולא הכנסת הביצית, אין לו על מה שיסמוך. מאמרו של הרש"ז פורסם בשנת תשי"ח, ואז לא הועלתה על הדעת האפשרות של הכנסת ביצית מופרית לרחם האשה. רק כעשרים שנה לאחר מכן הפכה אפשרות זו למעשית, וממילא הרש"ז אויערבך התייחס לאפשרות המוכרת והישימה – הכנסת זרע לרחם האשה, ולא לאפשרות תיאורטית שלא הייתה מעשית באותה עת – הכנסת ביצית מופרית לרחם. אין כלל מקום לדקדק בדברי הרש"ז אויערבך שבהכנסת ביצית מופרית ישתנה הדין, ואדרבה, יש לדקדק מהרישא 'בשעה שמת בעלה עדיין מחוסר מעשה', שהוא הדין בהכנסת ביצית מופרית". [וראה עוד במה שנתבאר בספרנו רץ כצבי – פוריות (ח"א סימן ב) האם ביצית מופרית דינה כתחילת הריון לעניין חילול שבת, ואין צורך בכפילת הדברים].

לסיכום:

הנודע ביהודה חידש [להלכה ולא למעשה] שחיוב היבום נקבע לפי שעת קליטת הזרע על ידי האשה, ואם בשעת הפטירה הזרע עדיין לא נקלט, "אין לו בן", והאשה חייבת ביבום. אולם לענין שאר דיני התורה [ירושה, יוחסין, איסור קרובים], הבן שנולד מקליטת הזרע לאחר הפטירה הוא בנו של המת. אולם לדעת הקרן אורה, אין לחלק בין דין יבום לשאר הדינים, ולא יתכן שימצא בן יורש, ובד בבד האשה חייבת ביבום. ולדעתו גם דין היבום נקבע על פי המציאות ולא על פי שעת קליטת הזרע. ואם לאחר שמת נתברר שאשתו היתה מעוברת וילדה ולד בן קיימא, אין זה בכלל "וּבֵן אֵין לוֹ", ואין האשה חייבת ביבום.

משורש מחלוקתם דנו הפוסקים בשאלות יבום ויחוס בהזרעה לאחר מיתה:

• הגרי"ש אלישיב נקט כדברי הקרן אורה שבן שנולד לאחר מיתה ואף לאחר זמן מרובה מזרע שהוקפא בבנק הזרע, הוא בנו לכל דבר – פוטר את אמו מיבום ויורש את אביו. ועל פי זה חידש להלכה, שאין לחלוץ לאשה שיש לבעלה זרע מוקפא שמא בעתיד יוולד בן מזרע זה ורק מלידת הבן והלאה האשה מותרת לשוק, אך קודם לכן ואף קודם ההריון חליצה לא תתיר אותה לשוק.

אמנם, דעתו של הרב אלישיב כפי שנראה בהערות הגרי"ש שאמרינן שהבן לאחר שיוולד פוטר את אמו מיבום הוא רק מכח ספק ולא ודאי, ולכך לאחר שיוולד בן, אשה זו תצטרך לחומרא גם חליצה.

• הגרש"ז אויערבך הסכים עם דברי הנודע ביהודה שיש לחלק בין דיני יבום לדיני יוחסין – חיוב יבום נקבע לפי שעת המיתה, ואם בשעת הפטירה לא היו בנים, ונולד בן לאחר מכן כתוצאה מהזרעה מלאכותית, הבן אינו פוטר מיבום – אך עם זאת הוא בנו לעניין יוחסין וירושה מאחר ודיני הירושה לא תלויים בשעת המיתה, ואילו חיוב היבום נקבע בשעת המיתה אם "בֵן אֵין לוֹ". ומסתבר שההלכה בהפריה חוץ גופית שווה להזרעה מלאכותית.
• הגר"ש ישראלי והגר"מ שטרנבוך נקטו שאין לחלק בין דיני יבום לדיני ירושה, והוולד הנולד בהזרעה מלאכותית לאחר מיתה, אינו מתייחס כלל לאביו וממילא אמו חייבת ביבום. ומשום כך הסיק הגר"מ שטרנבוך שאסור להפרות מזרעו של מת כדי לא להביא לעולם ילד "פגום" שאינו מיוחס לאביו.

פרק ד

טובת הילד

יג. בספרנו רץ כצבי – פוריות (ח"א, פרקי מבוא פרק ו, ובסימן א) נדונה בהרחבה השאלה האם מותר וראוי לפנויה – רווקה או אלמנה, להתעבר מתרומת זרע מבנק הזרע או מתורם ידוע.

אין טעם לכפול בהבאת כל המקורות, אלא בחלק מהמקורות המסכימים פה אחד, כי למרות הצער והכמיהה העזה של האשה לזכות בילד, יש להתחשב גם בתוצאה של ילד שייוולד ללא אבא וללא מסגרת משפחתית:

• הגרש"ז אויערבך כתב: "גם לנולד יהיו קשיים, ומי יודע אם לא יצטער הרבה".
• רבי אפרים גרינבלט, מחבר שו"ת רבבות אפרים, כתב במכתבו לרבי מנחם בורשטיין: "ילד או ילדה שרק יש אם ולא אב, איזה חינוך אם לבד יכולה לתת והילד או הילדה מתגדלים בבית שאין שם משפחה שלימה, וזה מספיק טעם להסביר להם שהאושר שלהם מזיק לבן או לבת שתלד, והיא חיה על חשבונם, דבר שזה לא מוסרי. ואיך גידלו בני ישראל אלפי שנים על ידי אב ואם, ופתאום הם יותר חכמות מהמשפחות הקודמות ומהמשפחות של היום, ושיחפשו בן זוג ויש לעזור להם למצא. ועצם הדבר הוא מוזר. וכידוע חדש אסור מן התורה, וזה דבר חדש שלא זכו לראות פירות, ומדוע להם להיכנס בספק, בזמן שיכולות לעמוד בודאי שהילדים במסגרת משפחתית הם גדלים הרבה יותר טוב".
• רבי יצחק זילברשטיין כתב: "הילד שיוולד ללא אבא, יהיה קצת מסכן, כי ישאלוהו מי אביך, וישיב "שתוקי". וגם לא יהיה לו על מי להישען, ולא יהיה מי שילמד אותו תורה ואורחות חיים, והרי נאמר לא ישא אדם ממשפחת נכפין, כדי שלא נביא ילד חולה מסכן לעולם. גם ילד זה מסכן הוא, וקשה יהיה לומר עליו אשרי יולדתו".
• הראשון לציון, רבי אליהו בקשי דורון, כתב במכתבו לרבי מנחם בורשטיין: "בורא כל הנשמות ציוונו לבנות משפחה, באופן ש"על כן יעזב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו", במושג הנעלה של משפחה, ורק אז "והיו לבשר אחד", כדברי רש"י שם שהוא הולד הנוצר משניהם. עצם השאלות החמורות והרצון למצוא היתרים נובע מחוסר מודעות למושג הנעלה והאחראי של הורות ולידה. עד שפורטים הדבר לפרטים, נדמה הדבר כתהליך ביולוגי המוגבל באיסורים של ביאה אסורה ויחוס, שאם עוקפים אותם אפשר להתיר ולפגוע בקודש פנימה במוסד הבית היהודי. בלידת בעל מום, ברור שאין "לשבת יצרה", שלא יצירת אדם היא המצוה, אלא יצירת אדם שימשיך ישובו של עולם כרצון הבורא, ולידת אדם מוגבל יש לה השלכה לקיומו של עולם עד סוף כל הדורות. הדברים אמורים לא רק לשאלה של המבקשת הרוצה להביא ילד שמומו נראה לעינים, כל ילד במשפחה חד הורית ילד מוגבל הוא, אם הילד נותר ללא אב, ללא השותף העיקרי בעיצוב דמותו, הילד לוקה בחסר, ולא רק משום שאין לו סמכות גברית שילמד ממנה, לא רק שאין מי שיחנך אותו, ילמד אותו תורה, יהיה אחראי עליו בחובותיו כאב, ילד ללא אב הוא גם ילד ללא השותף השלישי והעיקרי שהוא הקב"ה, לפי שעיקר השותפות היא לא בגוף הביולוגי, אלא במושגים הרוחניים, בנשמה, ובמושגים שאינם נראים לנו, ואם בהם הילד לוקה בחסר, חסרון זה שאין לנו תפיסה בו יכול להיות חמור מפיגור גופני, והאחריות לכל הדורות חמורה בנפש מעוותת מאשר מגוף מעוות, ואם הורות יסודה וגדלותה באחריות, הורות חד הורית יש בה חוסר אחריות וסיכון במושגים הנעלמים מאתנו".

הרב בקשי דורון הוסיף: "יסוד המשפחה והצלחתה בבית היהודי הוא בשותפות הבורא, כאשר השכינה משרה קדושה על הבית ועל הגדֵלים בו, כפי שהורונו חז"ל "איש ואשה זכו שכינה ביניהם, לא זכו אש אוכלתן" (סוטה יז, א), וכפי שדרשו זאת מאותיות האיש והאשה, ואילו במשפחה חד הורית גדל ילד יהודי ללא שכינה, וכן הורו לנו חז"ל "כשהקב"ה משרה שכינתו, אין משרה אלא על משפחות מיוחסות שבישראל" (קידושין ע, ב). מכאן שילד הגדל אצל חד הורית, רחוק מהשכינה, הפגם הרוחני שבדבר אינו נראה לנו לעיניים, ואין לנו תפיסה בו, אבל מי ערב שאינו פחות חמור ממום ביולוגי. לא השאלות ההלכתיות המעשיות בעצם תהליך הלידה והיחוס הם הבעיה בילד ללא אב, אלא עצם יצירתו והבאתו לעולם כיתום, ללא משפחה, ללא שותפות אב, בניגוד לציווי הבורא של מצות פרו ורבו בדרך כל הארץ". ומסקנתו: "אין היתר ללדת במסגרת חד הורית, ולא שמענו על סמכות הלכתית שהתירה מעשה חמור זה, שמלבד החומרא שבדבר ללדת ילד יתום ללא אב, ללא משפחה, ללא קדושה וללא שכינה, יש במעשה זה כדי לקעקע את יסוד המשפחה שהוא הבסיס עליו מושתתת היהדות וכו'. נזכור היטב שהורות ולידה אינם זכות אלא חובה ומצוה שיש בהם יסוד קיומו של עולם, ורק בשותפות מלאה של הקב"ה אביו ואמו ובקיום רצונו יתברך גדל ילד ודורות מושלמים".

בכ״ב בכסלו ה׳תשפ״ד, הוציאו רבני מכון פוע"ה "נייר עמדה" בנדון "נטילת זרע מחלל או נפטר במלחמת חרבות ברזל", ובו כתבו: "מול כאב ההורים או האשה יש להביא את מצבו של הילד שיוולד למציאות בלא אבא. דעתנו [כפי העולה מפרשיות התורה] שהמסגרת המשפחתית השלימה היא המציאות הרצויה. נכון הוא שישנם מקרים טראגיים [מוות, גירושין] בהם ילד חי רק עם חלק מהתא המשפחתי, אולם מדובר על מצב שנוצר בשל אירוע טראגי ואיננו רוצים לייצר מציאות זו לכתחילה". עוד נכתב שם: "קיים חשש שילד שייוולד לרצון ההורים השכולים יהווה מצבת וקיר זכרון לילדם שנהרג. התורה רואה ערך עצמי בכל נשמה שיורדת לעולם. בנוסף, ילד כזה עלול לשאת על גבו משקל רב של אביו סוג של "אנדרטה".

ומסקנתם: "שימוש בזרע והולדת ילדים לאחר המוות יצריך בחינה מקצועית של טובת המשפחה, טובת האשה וטובת הילד, כל זאת לאחר פרק זמן משמעותי מרגע פטירתו. מאחר ומדובר בשאלות מורכבות הדורשות בקיאות והבנה רבה לצד רגישות מופלגת, יש להפנות את בני המשפחה אל רב פוסק בעל שיעור קומה הבקיא בתחומי ההלכה והרפואה".

פרק ה

הוצאת זרע מהמת ושימוש בו

לעיתים, הפריה לאחר מיתה נעשית בשאיבת הזרע רק לאחר מיתה, כגון במוות פתאומי של צעירים, שבני משפחתם מעוניינים תיכף ומיד לאחר הפטירה להוציא מהמנוח זרע ולהקפיאו, על מנת למצוא בעתיד אשה שתסכים להקים לו שם ושארית. ויש לברר האם יש בהוצאת הזרע מהמת איסור הנאה מהמת, או איסור ניוול המת.

מלבד זאת, נשאלת השאלה האם מותר להשתמש בזרע שהוצא מן המת, כי הרי יש מצוה לקבור את המת על כל איבריו, ואולי גם הזרע בכלל חובת הקבורה, ויהיה אסור להשתמש בו.

הנאה מן המת

יד. המת אסור בהנאה מדין תורה, כדברי הגמרא במסכת זבחים (כט, ב) "מת אסור בהנאה מנלן, אתיא 'שם' 'שם' מעגלה ערופה, כתיב הכא (במדבר כ, א) ותמת שם מרים, וכתיב התם (דברים כא, ד) וערפו שם את העגלה בנחל, מה להלן אסור בהנאה, אף כאן נמי אסור בהנאה. והתם מנלן, אמרי דבי רבי ינאי, כפרה כתיב בה, כקדשים". ופירש רש"י (ד"ה כפרה) "כפר לעמך ישראל (שם פסוק ה), הלכך אסור בהנאה כקדשים". אולם שיער המת מותר בהנאה, כדברי המשנה (ערכין פ"ד מ"א) "האשה שנהרגה, נהנין בשערה". ופירש רש"י (ד"ה אלא) "דשיער המת לא מיתסר בהנאה, דאשה מיתתה אוסרתה, ושיער לאו בר מיתה הוא". וכן נפסק בדברי הרמב"ם (הלכות אבל פי"ד הכ"א) "המת אסור בהנייה כולו, חוץ משערו שהוא מותר בהנייה, מפני שאינו גופו".

אולם בשלחן ערוך (יו"ד סי' שמט סעי' ב) נפסק: "שערו ממש אפילו אם צוה עליו אסור בהנאה". וכתב הרמ"א: "אשה שיוצאה ליהרג נהנין משערה, אף על פי שנגמר דינה אין שערותיה נאסרין עד שתיקטל". ומבואר כי כוונת המשנה ששיער אשה שנהרגה מותר בהנאה, היינו שאין השיער נאסר בגלל שנגמר דינה למיתה, ולכן ההיתר הוא רק קודם שהוצאה להורג, אבל לאחר מיתה גם שיערה אסור בהנאה.

ומעתה יש לברר האם זרע דומה לשיער, וכשם שמהשיער אסור ליהנות כך גם מהזרע אסור ליהנות, או שמא זרע שונה. ואכן נאמרו בזה כמה הסברים מדוע בהוצאת זרע של המת אין איסור הנאה מן המת.

• איסור הנאה רק כאשר ההנאה מגוף הדבר האסור – הגרי"א הרצוג (פסקים וכתבים ח"ה יו"ד סי' קנז) דן בשאלה האם מותר להשתיל קרנית שנלקחה ממת, וחידש "שאין איסור הנאה אלא כשנהנה מגוף הדבר, וכאן יש לומר שכאילו נהנה מדבר אחר, והדבר המקורי היה רק הגורם, ועל כן נראה לומר שאין כאן איסור תורה. ומכיון שכך יש מקום להתיר [השתלת קרנית], עד כמה שזה נוגע לאיסור נהנה מן המת, שהרי סומא חשוב כמת (נדרים סד, ב), ובזה בודאי שלא העמידו דבריהם". ומבואר כי מהתורה נאסרה רק הנאה מגוף האיסור [אכילה, שתיה], אבל כשהאיסור רק גורם להנאה [הקרנית היא "כלי" הקולט מראות ומשדר אותם למח, ואין הנאה מהקרנית עצמה], איסור ההנאה הוא רק מדרבנן, ובמקום צורך של עיוורון, לא אסרו חכמים. ואין זה דומה לשיער שההנאה היא מגוף הדבר.

על פי דבריו נפסק בשו"ת במראה הבזק (ח"ה סי' קג) בנדון דידן: "גם במקרה של לקיחת זרע מן המת, האיסור הוא איסור דרבנן, מהסיבות שפורטו לעיל". יחד עם זאת יש להטיל ספק האם גם כאן ניתן לומר שחכמים לא גזרו: "שהרי אין דעת חכמים נוחה מגידול ילד במשפחה חד הורית. ועם זאת יתכן שבנסיבות מיוחדות יש מקום לעיון".

• איסור הנאה מן המת בחלק שעדיין חי – הרב אונטרמן (שבט מיהודה ח"א עמ' שיד) כתב: "רציתי לומר בזה דבר חדש, אשר במושכל ראשון נראה אולי מוזר קצת, אבל אחר העיון בדבר זה נראה לי שיש בו היתר מבוסס. יסוד ההיתר הוא, כי בשר המת אסור רק כל זמן שהוא מת, וכשהקיץ לתחיה נפקע האיסור ממילא. וכמו שאין לחשוב כי בהמאורעות של תחיית המתים הנזכרים בתנ"ך, כמו בן הצרפתית ובן השונמית, או תחיית העצמות היבשות שבימי יחזקאל וכדומה, היו האנשים הללו אסורים בהנאה, כן גם בחלק המת ששב וחי על ידי חיבור עם גוף חי, אין איסור הנאה. והטעם הוא מפני שסיבת האיסור של בשר המת היא לא במה שיצאה נשמתו קודם אלא בזה שהוא עכשיו מת, וכשהוא שב לתחיה פקע האיסור, כי מת אסרה תורה, ולא חי". לדעת הרב אונטרמן, איסור ההנאה ממת לא נובע מחמת מיתת האדם, אלא כל חלק מהגוף שאין בו "חיוּת" הוא "בשר מת" שאסור בהנאה, וממילא אם נמצא איבר של מת ש"חוזר לחיותו" על ידי חיבורו לאדם חי, אינו נאסר בהנאה.

ולכאורה הוא הדין כאשר מוציאים זרע מהמת, ומזריעים או מפרים אותו ברחמה של אשה, הזרע "חוזר לחיותו", ועל כן אין בזה איסור הנאה מהמת. אולם אשתי, בטי תחי', אמרה שיש חילוק בין זרע לקרנית ואין להשוות ביניהם, כי לקרנית יש עדיין "חיוּת" בשעות הראשונות שלאחר הפטירה ולכן אינה דומה לשאר האיברים, ואילו לזרע עדיין אין "חיוּת" מצד עצמו, אלא הוא יוצר "חיוּת" לאחר שנפגש עם הביצית, ולכן יתכן שיש לאסור את נטילתו מדין הנאה מן המת, בניגוד לקרנית, היות שהוא איבר שלא "מת" כלל וכלל. ברם לענ"ד גם בזרע יש "חיוּת" כבר קודם למפגש עם הביצית [ניתן לראות זאת בבירור במיקרוסקופ], וחוץ מזה הוא גם יוצר "חיוּת" עם הביצית, ולכן נראה כי דין הוצאת זרע מהמת אינו שונה מהשתלת קרנית של מת המותרת לדעת הרב אונטרמן כי זהו איבר של מת ש"חוזר לחיותו" על ידי חיבורו לאדם חי, אשר אינו נאסר בהנאה.

• נאסרה הנאה מן המת ולא הנאה של המת – הרב פרופ' אברהם שטינברג (תחומין כרך לב עמ' 354) כתב: "ויש להוסיף עוד, שאין בזה איסור הנאה, שהרי אין כאן הנאה מן המת אלא זוהי הנאה של המת, הוצאת הזרע נעשית לצורך הנאתו של המת עצמו, שיהיו לו צאצאים בעולם".
• אין איסור בהנאה לצורך מצוה – הרב פרופ' שטינברג כתב טעם נוסף: "שמאחר שמטרת הוצאת הזרע היא לצורך קיום מצות פריה ורביה, לא חל כאן איסור הנאה מן המת, כי מטרתו לקיום מצוה, ומצוות לאו ליהנות ניתנו (עירובין לא א)". ברם דבריו צ"ע, מי מקיים בנדון דידן את מצות "פריה ורביה", שהרי "במתים חופשי" והנפטר לא מחוייב ומקיים מצות פריה ורביה לאחר מותו, כמבואר לעיל [פרק א], וצ"ע.

ניוול המת

טו. חז"ל דרשו בספרי (כי תצא פי"א) מהפסוק (דברים כא, כב-כג) "לֹא תָלִין נִבְלָתוֹ עַל הָעֵץ" – "תלמוד לומר על העץ, מה עץ מיוחד שהוא ניוול לו, אף כל שהוא ניוול לו". שאסרה התורה להשאירו תלוי על העץ משום שהוא ביזיון לו, ומטעם זה יש לאסור כל דבר שהוא ניוול למת. וכן בגמרא בסנהדרין (ז, א) "דומיא דתלוי דאית ביה בזיון". ויש לדון האם בהוצאת זרע מהמת יש איסור ניוול המת.

• "ניוול המת" לכבודו – בשו"ת הרשב"א (סי' שסט) נשאל, האם מותר "לנוול" את המת בחניטה כדי לקיים את צוואתו לקוברו במקום אחר, והשיב: "כל כהאי שעושים לעכל בשרו מהרה כדי לישא אותו למקום שצוה, מותר, ואין כאן משום בזיון, ואין כאן משום צער, שאין בשר המת מרגיש באזמל, כל שכן בסיד, והחנוטין קורעין אותן ומוציאין מעיהן, ואין כאן לא משום צער ולא משום בזיון". ומבואר בדבריו שאין איסור ב"ניוול" שנועד לצורך כבוד המת.

ולפי זה גם בהוצאת זרע מהמת אין איסור "ניוול המת", מכיון שנעשית לכבודו של המת, להקים לו שם ושארית.

• "ניוול" לצורך לימוד או לצורך ממוני גדול – במסכת בבא בתרא (קנד, א) הובא "מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו ומת, ובאו בני משפחה וערערו לומר קטן היה בשעת מיתה. ובאו ושאלו את רבי עקיבא, מהו לבודקו [אם הביא שתי שערות וגדול הוא]. אמר להם, אי אתם רשאים לנוולו".

מדברי הגמרא למד בשו"ת מנחת יצחק (ח"ז סימן קא) לאסור לנתח מת כדי להוציא מגופו "קוצב לב" על מנת להשתילו באדם אחר: "לא מיבעיא דאסור לעשות כן לכתחילה, אלא בדיעבד אם נעשה כן אסור להשתמש בו. דהנה אף אם היה מותר להשתמש בו, מכל מקום אסור לנוולו משום הפסד ממון, דמוכח כן להדיא ממעשה דבני ברק".

לעומת זאת, הנודע ביהודה (מהדורה תנינא יו"ד סי' רי) התיר ניוול המת לצורך השגת מידע רפואי אם מדובר בהצלת חולה הנמצא לפנינו: "בנדון השאלה שבאה עליו מק"ק לונדון במעשה שאירע שם באחד שחלה בחולי האבן בכיסו, והרופאים חתכו כדרכם בעסק רפואה במכה כזו, ולא עלתה לו תרופה ומת. ונשאלו שם חכמי העיר אם מותר לחתוך בגוף המת במקום הזה כדי לראות במופת שורש המכה הזאת כדי להתלמד מזה בהנהגת הרופאים מכאן ולהבא אם יקרה מקרה כזה, שידעו איך יתנהגו בענין החיתוך הצריך לרפואה, ושלא להרבות בחיתוך כדי למעט בסכנת החיתוך, אם יש בזה איסור משום דאית ביה ניוול ובזיון להמת הזה, או אם מותר משום שאתי מיניה הצלת נפשות להבא להיות מיזהר זהיר במלאכה זו על תכליתה". וכתב הנודע ביהודה: "ואמנם כל זה ביש ספק סכנת נפשות לפנינו, כגון חולה או נפילת גל, אבל בנדון דידן אין כאן שום חולה הצריך לזה, רק שרוצים ללמוד חכמה זו אולי יזדמן חולה שיהיה צריך לזה, ודאי דלא דחינו משום חששא קלה זו שום איסור תורה או אפילו איסור דרבנן, וחלילה להתיר דבר זה. ואם אנו ח"ו מקילים בדבר זה, אם כן ינתחו כל המתים כדי ללמוד סידור אברים הפנימים ומהותן כדי שידעו לעשות רפואות להחיים".

וכן נקט האגרות משה (יו"ד ח"ג סי' קמ) שאסר לנתח מת לצורך השגת מידע רפואי "תיאורטי" אפילו אם המת ציווה על כך בחייו: "הנה בדבר שנשאל מוואשינגטאן מלשכת הנשיא (אופיס של הפרעזידענט), בדבר שמוש באברים של המת על פי צוואתו לצורך רפואה, הנני משיב בקצרה, כי על פי דין התורה שקבלו חז"ל איש מפי איש עד משה רבינו ע"ה שקבלנו מסיני, אין שום אדם בעלים על גופו לצוות שיעשו בגופו, ואפילו רק באבר אחד מאבריו, שום דבר, אף לא לצורכי השגת ידיעה לעניני רפואה, וכל שכן בניו וקרוביו אינם בעלים על זה, וגם בלא זה אסור בהנאה מגופו של אדם ואפילו מאבר אחד, אלא מחוייבים לקוברו תיכף כשאפשר בו ביום, בלא שום שינוי בגופו. ואסור לנתח את גופו ואף לא בחתך אחד, אלא צריך לקברו בשלימותו כמו שהיה ברגע שמת, ואף כשלא היה אפשר לקברו בו ביום אלא לאחר איזה ימים, או שנשלח לקוברו במקום אחר, צריך לקברו בשלימותו כמו שהיה כשמת".

אולם בשו"ת משפטי עוזיאל (יו"ד סי' כח אות ג) כתב "להתיר ניתוח גוף המת לשם לימוד רפואה, ואין בזה משום ניוול ולא מציל עצמו בממון חברו, ולא איסור הנאה. ואין היתר זה נוהג, אלא כשעושים ניתוח זה דווקא לשם לימוד ובלי שום תשלום שכר לקרובים או אפילו לעצמו. אבל אסור בהחלט לקרוביו לקבל שום הנאה חומרית מבלעדי הלימוד זה, ואין לך ניוול גדול מזה של סחורה בגוף המת. ואפילו האדם עצמו אינו רשאי למכור את גופו לניתוח אחר מותו, לפי שניתוח זה הבא על ידי מכירה הוא ניוול וביזיון לגוף המת, שהוא ביזיון דכולהו חיי, ואין שומעים לו, ואין צריך לומר לקרוביו".

יתכן כי נטילת זרע מהמת כדי להקים ממנו צאצאים, מותרת לפי הנודע ביהודה, משום שזהו "צורך מיידי" של "חולה הנמצא לפנינו", שאין בו איסור ניוול המת, שהרי כפי שנתבאר לעיל [פתיחה] אם לא שואבים את הזרע מהמת בתוך 72 שעות, לא תוכל יותר להתבצע הפריה.

• מת שמחל על ניוולו – הגרי"א הרצוג [בהמשך דבריו המובאים לעיל אות ז] התיר השתלת קרנית מטעם נוסף: "דומני שאומדנא חזקה היא שהיה מוחל מחייו על ניוול קל כזה, שנראה שאינו מדאורייתא, ובכלל ספק הוא אם זה בגדר ניוול, ובפרט שזה לצורך כל כך חשוב, יש לומר שאין זה בגדר ביזיון כלל, בצירוף היסוד שזהו חיתוך קל, ופורתא כזאת רק חלק משהו של עור העין. מכל הלין טעמי נראה שבשביל יהודי סומא יש להתיר".

על פי זה כתב הרב פרופ' שטינברג [בהמשך דבריו המובאים לעיל אות ז] בנדון דידן: "גם אם נאמר שיש כאן גדר ניוול המת, נחלקו הפוסקים אם אדם רשאי למחול על ניוולו לאחר מותו. וכתב הגרי"א הרצוג שם בענין קרנית מן המת, שיש אומדנא חזקה שהיה מוחל בחייו על ניוול קל כזה. ולכאורה קל וחומר הוא לענין הוצאת זרע לאחר מותו כדי להשאיר לעצמו שם ושארית בארץ".

אולם הגר"ש ישראלי (הובא בשו"ת במראה הבזק חלק ה סי' קג) הביא את דברי הגרי"א הרצוג, ולא הכריע: "בנדון דידן, אם האדם לא הסכים מראש שיקחו ממנו זרע, אזי הרב שבמקום צריך לשקול הנסיבות ולראות, האם במקרה הספציפי שלפניו יש אומדנא, שהאם היה מוחל על ניוול כזה [של לקיחת זרע ממנו], או לא".

מכל מקום משמע מדברי הגרי"א הרצוג, שאם הודיע מחיים שרצונו בכך, אין איסור 'ניוול' המת, כיון שמחל על בזיונו.

אולם הראי"ה קוק כותב (דעת כהן הלכ' אבלות קצט) "זה מכבר באה אלי שאלתו בענין המתים הדרושים בשביל הנתוח של למוד הרפואה. לדעתי מאחר שניוול המת הוא אחד מהאיסורים המיוחדים לישראל, שהקב"ה צוה אותנו על קדושת הגוף, כמו שאנו מוזהרים ממאכלות אסורות, לא מצד הטבע של הגוף אלא מצד הקדושה המיוחדת לישראל, שקראם השי"ת 'גוי קדוש', והגויים כשם שאינם מקפידים על המאכלות רק באופן טבעי, ככה אין להם שום טעם להקפיד כל כך על הגוף שלא יתנוול, בשביל איזה מטרה טבעית כמו הרפואה. על כן אנחנו צריכים לקנות בכסף מלא גויות מתים מאומות העולם בשביל המטרה המדעית, ואין לחוש בזה משום שנאת הגויים, כי הישרים שבהם יבינו שסוף סוף אומה זו שנבחרה להביא את אור הקודש של ידיעת ה' אמת בעולם, וסובלת על זה צרות מרובות לאין שיעור, היא ראויה גם כן לאיזה פריבילגיה של קדושה, והמקולקלים שבהם לא יחדלו להעליל עלילות גם אם ניקח מתים מישראל לנתחם".

לפי דבריו שאיסור של 'ניוול המת' הוא מצד קדושת הגוף הכללית המיוחדת לישראל, ולא מצד כבוד האדם הפרטי, ועל קדושת הגוף המיוחדת לישראל לא ניתן למחול – לכאורה גם על השימוש בזרעו לא ניתן למחול. מאידך גיסא, בנדון דידן של הפריה מזרע המת, הרי יתווסף עוד יהודי [מהזרע של הנפטר] לקדושת ישראל. זאת ועוד, כאשר המת ציווה בחייו להשתמש בזרעו, אין איסור 'ניוול' המת, כיון שמחל על בזיונו, וצ"ע.

• ניוול בדבר מועט – האגרות משה (יו"ד ח"ב סי" קנא) חידש שאין איסור ניוול המת כאשר "חתך מועט" באיברי הנפטר, כגון בדקירת מחט לצורך שאיבת נוזלים: "נראה לעניות דעתי, דאם לא יחתכו האיברים ולא יפתחו צווארו ובטנו, רק רוצים לתחוב נידעל (מחט) להוציא ממנו איזה לחלוחית, להיוודע מזה איזו דברים הנוגעים להמחלה, שזה אין להחשיב לניוול. שהרי דבר כזה מצוי טובא בזמננו שעושים כן גם לחיים, ויש להתיר בפשיטות. וכן להוציא מעט דם לבדוק וכדומה על ידי נידעל אינו ניוול, ויש להתיר. ואף שלא מצאתי זה בפירוש, נראה זה לעניות דעתי ברור, ולכן מה ששמעת שאפשר לראות על ידי נידעל בעלעקטערי (חשמל), כשיתחבו בגופו של המת, כל חולי שבו, מה שצריך לרופאים לידע אם אמת הדבר, נראה שאין לאסור זה משום שאין בזה שום ניוול". ומבואר בדבריו שאין איסור ניוול המת כאשר "חתך מועט" באיברי הנפטר, היות ומדובר בחיתוך שמקובל לעשותו גם אצל החיים, ולכן אין בכך כלל משום בזיון.

ומכאן כתב הרב פרופ' אברהם שטינברג [בהמשך דבריו המובאים לעיל אות ז]: "בענין הוצאת זרע מן המת יש לומר מסברה, שאין זה גדר ניוול, והוא דומה לביופסיה שעליה דן הגר"מ פיינשטיין, כי לעתים מוציאים זרע לצורך אבחון. אמנם במת אין הוצאת זרע לאבחון אלא ל'ריפוי', ואף על פי כן נראה לומר, שבכל זאת דומה הוצאת זרע לביופסיה להיתרא. ויש לצרף לזה שיטות בראשונים שניוול מוגדר רק כשהוא נעשה לשם בזיון או ללא תועלת, אבל אם הדבר נעשה לכבודו של המת, לתועלתו, למניעת הפסד ממון או לפיקוח נפש, אין זה נקרא ניוול. וכאן בהוצאת זרע לצורך השארת שם למת לכאורה אין לך לכבודו של מת יותר מזה, ויש לו בוודאי תועלת בכך שיישאר לו שם ושארית בארץ".

אולם לדעת הרב יגאל בצלאל שפרן (תחומין כרך כ עמ' 349) אין להסיק מהיתרו של האגרות משה לקחת דגימת דם (או ביופסיה) מנפטר, לנדון שאיבת זרע מהמת: "יש הסוברים שנטילת ביופסיה או שאיבת נוזלים מגופו של הנפטר באמצעות מזרק אינן נחשבות ניוול, שכן הדבר אינו חשוב ביזוי גם באדם חי. לדעת זו, מותר לקחת דגימת דם (או ביופסיה) מנפטר בלא שהדבר ייחשב ביזוי לו. אף על פי כן, אין לסמוך על כך לענין שאיבת זרע באמצעות מזרק, באותו אופן שהדבר נעשה באנשים חיים הנזקקים להזרעת נשותיהן בדרך זו, שכן גם המתירים שאיבת דם מנפטר, עושים זאת רק כשהצורך נוגע להצלת נפשות, או לקבלת נתונים אחרים שיש להם השלכה קיומית וממשית לגבי החיים, אך לא כשהמדובר בצורך ריפוי חלקי. העולה הוא, שגם לפי דעה זו, בביופסיה לשם הפריה יש לראות איסור מטעם ביזויו של הנפטר, גם אם הדבר נעשה באמצעות מזרק בלבד. לפיכך נראה לעניות דעתי, שלקיחת זרע מנפטר קודם קבורה אסורה על פי ההלכה".

• ניוול לצורך יצירת חיים – במסכת ערכין (ז, א) מבואר ההיתר לנתח יולדת שמתה כדי להוציא את הוולד שברחמה: "האשה שישבה על המשבר ומתה בשבת, מביאים סכין ומקרעים את כריסה ומוציאין את הוולד", ואין חוששים לכבוד המת בענין זה. ולענ"ד נראה ללמוד מכך שאין איסור לנוול את המת כאשר הניוול לצורך יצירת חיים, ולכאורה הוא הדין בהוצאת הזרע מהמת אין איסור ניוול מכיון שתכליתה יצירת חיים.

קבורת "פחות מכזית" מהמת

טז. מצות עשה מהתורה לקבור את המת, וכפי שנפסק להלכה בדברי הרמב"ם ביד החזקה (אבל פי"ב ה"א) "אם צוה שלא יקבר, אין שומעים לו, שהקבורה מצוה, שנאמר (דברים כא, כג) כִּי קָבוֹר תִּקְבְּרֶנּוּ". ובספר המצוות (מצות עשה רלא) "היא שצונו לקבור הרוגי בית דין ביום שנהרגו, והוא אמרו יתעלה כִּי קָבוֹר תִּקְבְּרֶנּוּ בַּיּוֹם הַהוּא. ולשון ספרי, כי קבור תקברנו, מצות עשה. והוא הדין בשאר מתים, רוצה לומר שנקבור כל מתי ישראל ביום מותם". ומצות הקבורה כוללת את המת כולו על כל אבריו, כדברי הירושלמי (נזיר פ"ז ה"א) "תִּקְבְּרֶנּוּ, כולו ולא מקצתו. תקברנו, מיכן שאם שייר ממנו, לא עשה כלום".

ומעתה יש לברר האם מותר להשתמש בזרע שהוצא מן המת, שהרי גם הזרע נכלל במצות קבורת כל איברי המת.

והנה התוספות יום טוב (שבת פ"י מ"ה) כתב: "במת נמי אפשר שעל פחות מכזית אינו מצווה לקברו". ועל פי דבריו כתב הגרצ"פ פרנק בשו"ת הר צבי (יו"ד סימן רעז) להתיר השתלת קרנית: "דהרי קרום העין הוא מפחות מכזית, וחצי שיעור שאינו ראוי לאיצטרופי יש להתיר. ובפרט אם נאמר דהוי שלא כדרך הנאה, וגם חצי שיעורה".

ולפי זה לכאורה יש להתיר הוצאת זרע בשיעור פחות מכזית מהמת, וכפי שכתב הרב פרופ' שטינברג [בהמשך דבריו המובאים לעיל אות ז] "יש מי שכתב שיש בהוצאת זרע משום ביטול הקבורה של הזרע, אבל נראה שכאן מדובר בשיעור קטן מאד, שהוא פחות מכזית, ויש שיטה בפוסקים שאין מצוות קבורה בפחות מכזית, ובפרט לפי חידושו של הגרא"י אונטרמן [לעיל אות ז], מדובר ברקמה חיה שאין עליה חיוב קבורה".

אולם הרב שפרן [בהמשך דבריו המובאים לעיל אות ח] כתב: "בנוסף על איסור ההנאה, חלה לגבי המת גם חובת קבורה. משמעותה של מצוה זו לעניינו היא, שגם אם ציווה הנפטר טרם מותו לקחת מזרעו אחר מותו, על מנת להפרות כך את אשתו, אין לעשות זאת, שכן חובת הקבורה של כל איברי המת, הפנימיים והחיצוניים, אינה בידיו שיוכל לצוות שלא לקיימה. המשמעות היא אפוא, שאין לקחת מהזרע גם אם המנוח ביקש זאת. ולעניות דעתי אין לעשות שימוש בזרע גם בדיעבד, כלומר, גם אם נעשה מעשה והוצא מהנפטר הזרע אסור בשימוש, ויש להשמידו, ואולי אף חייבים לקברו".

עם זאת הרב שפרן לא ציין מה הדין בשיעור פחות מכזית, ויתכן שבאופן זה, גם לדעתו אין בכך איסור.

לסיכום:

לעיל נתבארו הסברות להתיר הוצאת זרע מהמת.

מדין איסור הנאה מן המת – סברת הגרי"א הרצוג, שאיסור הנאה מהמת מהתורה הוא רק כאשר ההנאה היא מגוף הדבר האסור, אך כשהאיסור רק גורם להנאה האיסור רק מדרבנן, ויתכן כי הקמת זרע למת היא "מקום צורך" שלא נאסר על ידי חכמים.

• דברי הרב אונטרמן, שאיבר של מת ש"חוזר לחיותו" על ידי חיבורו לאדם חי, אינו נאסר בהנאה.
• סברת הרב פרופ' אברהם שטינברג שנאסרה הנאה מן המת ולא הנאה של המת, והוצאת הזרע נעשית לצורך הנאתו של המת עצמו, שיהיו לו צאצאים בעולם.
• הרב פרופ' שטינברג כתב טעם נוסף: "שמאחר שמטרת הוצאת הזרע היא לצורך קיום מצות פריה ורביה, לא חל כאן איסור הנאה מן המת, כי מטרתו לקיום מצוה, ומצוות לאו ליהנות ניתנו". ודבריו צ"ע, מי מקיים בנידון דידן את מצות "פריה ורביה".

מדין ניוול המת – נתבאר על פי דברי הרשב"א, כי דברים שנעשים לצורך כבוד הנפטר אין בהם משום "ניוול".

ועוד נתבאר לפי הנודע ביהודה שהתיר לנתח מת כדי ללמוד מפטירתו להציל חולה הבא לפנינו, שלכאורה הוא הדין הוצאת זרע מהמת מותרת משום שזהו "צורך מיידי" של "חולה הנמצא לפנינו", שאין בו איסור ניוול המת.

• לדעת הגרי"א הרצוג, כאשר יש "אומדנא" שהמת מחל על בזיונו, אין איסור ניוול המת, ולכאורה קל וחומר בהוצאת זרע לאחר מיתה יש "אומדנא" שהמת מוחל על ניוולו כדי להשאיר לעצמו שם ושארית.

ברם לדעת הראי"ה קוק אין למת זכות למחול על ניוול גופו הקדוש בקדושת ישראל.

• חידושו של האגרות משה שהזרקה מועטת שנוהגים לעשות כאשר האדם בחיים, אין איסור ניוול המת. ולכן מדבריו הסיק הרב פרופ' שטינברג שגם בהוצאת זרע הדומה להזרקה מועטת אין איסור ניוול המת. ואילו הרב שפרן סבור שאין להשוות "ניוול מועט" לצורך רפואי של הצלת חיים, לצורך הקמת שם ושארית למת.

מצות הקבורה – על פי דברי התוספות יום טוב למד הרב פרופ' שטינברג שכשם שאין חיוב קבורה על פחות מכזית מהמת, כך אין חיוב קבורה על כמות זרע פחות מכזית מהמת.

סוף דבר

לעיל [פרק ג] נתבארה מחלוקת הפוסקים, מה דינו של הנולד בהפריה לאחר מיתה, לענין יחוס וירושה.

ובנדון עצם פעולת ההפריה – האם מותר להפרות זרע לאחר מיתה, וכן בדיני יבום וחליצה, לאור כל האמור לעיל, הדינים העולים הם:

[א] חייל נשוי שיש לו ילדים – ואשתו מבקשת זרע ללדת ילדים נוספים, אם הנפטר השאיר צוואה או שיש אומדן ברור שרצה להפרות את זרעו לאחר מיתה, לדעת הגרז"נ גולדברג, מותר לקיים את רצונו, ולדעת הגר"א וייס אסור לעשות זאת, אך אם לא הביע את רצונו קודם שמת, לכאורה לא מצאנו היתר להפריה לאחר המוות, היות ואין נימוק הלכתי לכך, ובפרט לאור השיקולים של טובת הילד שיוולד ללא אב.

[ב] חייל נשוי ללא ילדים – ואשתו מבקשת זרע של בעלה ללדת ממנו ילדים משותפים. מלבד המחלוקת האם עצם ההפריה מותרת כדלעיל, מאחר ולא היו למת בנים, אשתו חייבת בחליצה על מנת להתיר לה להינשא. אולם היות ונטלו זרע מן המת, לדעת הגרי"ש אלישיב לא ניתן לחלוץ לה כל זמן שהזרע קיים בעולם, ועליה להמתין עד שיוולד ילד מזרע זה, ורק לאחר מכן תוכל לקבל חליצה ולהינשא.

 [ג] חייל רווק – והוריו מבקשים לשאוב ממנו זרע. מלבד שאלות היחוס ודיני ירושה, אם לא הביע את רצונו בכך, לכאורה אין כל היתר להפריה. אך אם השאיר צוואה, הרב מרדכי הלפרין התיר לקיים את רצונו. אולם לדעת שאר הפוסקים אין לכך היתר מאחר וההפריה תיעשה באשה פנויה, מהנימוקים שנתבארו לעיל [פרק ד].